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这就要求我们应当对该理论予以细致探讨，而且与论题学(术)思想相互比较。

这里权且把他的论述作为接近理解赫玛戈拉斯有关θεσιν与＇νπθεσιν分类及其运用的一个佐证。他的修辞学校成员( 包括法学家提图斯·阿克齐乌斯在内) 均把他们自己称为 赫玛戈拉斯的门生。

个案或确定的问题系涉及个人和情境的争论( 西塞罗称之为以开场白开头的个人讲话所引起的争论。昆体良在第3卷第5章第10节的开头就明确指出：也许甚至在实际案情中，当对于性质的看法成为问题时，就会有些抽象的问题闯进来。在修辞开题过程中，人们有时并不是径直可以直接运用一套现成的论题法则或恩梯墨玛论证－说服策略来进行修辞说服活动的。在奥勒留·奥古斯丁的《论修辞》中，修辞情境的这 7 个属性通常采用如下的提问形式： 何人( Who， qui ) ? 何事 ( What， quid ) ？ 何时 ( When， quando ) ? 何地 ( Where， ubi ) ？ 为何 ( Why， cur) ？如何 ( How， quem ad modum ) ？ 通过何种手段 ( with what resources， quibus adminculis) ？ 如此等等。比如，公元前5 世纪的智者们就曾经实践过一种涉及对立决断( the resolution of opposites)的推理。

争点论的思想渊源 在历史上，争点论并非是突然之间被发明出来的，它的形成和发展经历了一个漫长的过程。这两门技术都同样得出反面的结论。比如，法国法学家雅克·居亚斯（Jacques Cujas，拉丁文写作lacobus Cuiacius，一译居雅斯，1520~1590）在1553年勒里奥·托雷利出版《学说汇纂》非注释本之后，根据拜占庭原始文献、尤其是公元9世纪的拜占庭《巴西尔法典》（Basilica/Basiliken，一译巴西尔法律全书），[32]开始对佛罗伦萨手抄本和波伦亚手抄本进行参酌比较（他在两个手抄本的关系上持多元说或反对说，即波伦亚手抄本不一定来源于佛罗伦萨手抄本，而有其他来源），于1570年首次出版《〈学说汇纂〉50卷要释》（Paratitla in libroquinquaginta Digestorum seu Pandectarum），这是16世纪《学说汇纂》最重要的研究作品。

前注[4]，[英]梅特兰等书，第107页）。[157]See Theodor Viehweg， Topik und Jurisprudenz， 5. Aufl.，Verlag C. H. Beck， Munchen， 1974， S. 80（中译本，见[德]特奥多尔·菲韦格：《论题学与法学—论法学的基础研究》，舒国滢译，法律出版社2012年版，第87页）。就此而言，人文主义法学派在欧洲法学和法律发展史上的理论贡献（尤其是法学的体系化建构）实属后世倍加珍惜的宝贵财富，其在知识、理论和方法论上蕴含的富矿尚待法学者悉心而科学地发掘、开采。[181]此外，他还讨论了债与诉讼、买卖契约（第18编）以及其他私法问题。

[24]16世纪初期的德国学者格雷哥尔·哈罗安德尔（Gregor Haloander，拉丁文写作Gregoire Metz alias Haloander， 1501~1531）于1525年赴意大利专程研究优士丁尼《国法大全》，部分地利用波利齐亚诺和吕奇·博洛尼尼的校勘注释和希腊文的部分文本，[25]1529年在纽伦堡出版了一个《学说汇纂》的新文本[其标题为Digestorum seu Pandectarum libri quinquaginta ，后称为哈罗安德尔手抄本（littera Haloandrina）].但由于其去世亦早（1531年，哈罗安德尔死于一次牙科医疗事故，时年30岁），他出版的这个本子也并不令人满意。[107]参见前注[9]，[英]阿伦·布洛克书，第46~47页。

[179]Meno Scattola， Scientia luris and lus Naturae: The Jurisprudence of the Holy Roman Empire in the Seventeenth and Eighteenth Centuries， Damiano Canale， Paolo Grossi and Hasso Hofmann（ed.），A History of the Philosophy of Law in the Civil Law World， 1600~1900， Springer Science+Business Media B. V.，Dordrecht， 2009，p. 7. [180]参见前注[47]，Jan Schroder书，第82~84页。[51]参见Hans Erich Troje， Graeca leguntur: die Aneignung des byzantinischen Rechts und die Entstehung eines humanistischen Corpus iuns civilis in der Junsprudenz des 16. Jahrhunderts， Bohlau Verlag， KSln， 1971，S. 13.。在意大利，16~18世纪的大学法学教育仍然沿袭巴尔多鲁派的路线和方法，但这种方法已经丧失了其在科学上的严谨性，其企图心仅在于训练法律实务人（前注[23]，Mauro Cappelletti， John Henry Merryman， Joseph M. Perillo书，第38页）。[182]前注[12]，Peter Raisch书，第50页。

[65]同上，Gerd Kleinheyer， Jan Schroder书，第457、 458页（中译见同上，[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编书，第465、 467页）。[171]同上，Hans Erich Troje文，第744~745页。法学的体系化建构与人文主义法学派所秉持、倡导的法学教育理念及教育方式有关。大约在意大利人文主义盛期过后将近一个世纪，人文主义法学才姗姗来迟，加人到人文主义思潮之中。

[72] 这样，人文主义法学就进入第三阶段。这种竞争也反映在人文主义法学研究方面。

（中译见前注[34]，[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编书，第18~21页）。[67]其著述涉猎领域广泛[除了勘校、出版优士丁尼的《法学阶梯》、《学说汇纂》之外，他还复原了罗马古典时期的法学家们的原作以及《狄奥多西法典》（Codex Theodosianus）的片段，整理《巴西尔法典》，撰写《《封建法书》》（The Consuetudines Feudorum）和《教令集》（The Decretals）的评注等]，尤其是对罗马法文本的人文主义分析（其于1556~1585年间编辑出版《审校与勘正集》28卷[Libriobservationum et emendationum，一译校对修正评注全书，其中第25~28卷殁后由其学生弗朗索瓦·皮图（Francois Pithou， 1543~1621）于1595年整理出版]构成了其身后两个世纪的权威文本，稍后一代的著名法国法学家几乎全部都是他的弟子[其中最为有名的是安德烈·加亚尔（Andre Gaillart），其在16世纪中叶成为人文主义法学派理论之集大成者]，居亚斯所开创的添加研究（ Interpolationenforschung）一直影响至20世纪初。

同上，Gerd Kleinheyer， Jan Schroder书，第17~18页（中译见同上，[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编书，第18~19页）。前注[28] ， Hans Erich Troje文，第732页。[163]这样，西塞罗再一次成为人文主义法学家们的偶像，他们在浩如烟海的古代典籍里发现了西塞罗已经湮灭几个世纪的作品—《论市民法简化为一门技艺》（De iure civili in artem redigendo），[164]从他的这本著作中寻找到获得法学的体系化建构的内在动力、精神鼓舞和智识资源，像西塞罗一样希望从内在的爱智（ex intima philosophia）去汲取法的规范，要求在法条之间建立一种内在体系关连，以理念的认识取代籍逻辑手段证立权威的主张，用体系代替个别性地批注词条，[165]企图实现西塞罗的梦想，借此把法律素材变成一门科学或艺术，即，依一定方法安排的事物知识。[138]前注[9]，[英]G. H. R.帕金森主编书，第96页。[193]参见前注[17]，Peter Stein书，第80~82页。[190]参见前注[34]，Gerd Kleinheyer， Jan Schroder书，第73~74页（中译见前注[34]，[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编书，第77页）。

[49]于是，法学家逐渐成为人文主义运动的主力军。有关优士丁尼《国法大全》四部分结构的形成、编辑和出版过程（1510~1797），参见前注[28] ， Hans Erich Troje文，第648~649页。

[99]在这个意义上，人文主义法学家简直可以称得上是历史学的和文体学的法学家。[66] 在这一谱系里，人物众多，其中包括夏尔·迪穆兰（Charles Dumoulin， 1500~1566）、埃圭纳留斯·巴罗（Eguinarius Baro， 1495~1550）、弗朗索瓦·杜阿伦、弗朗索瓦·博杜安（Francois Baudouin， 1520~1573）、弗朗索瓦·孔南（Francois Connan，拉丁文写作FranciscusConnanus， 1508~1551）、雨果·多内鲁斯（Hugo Donellus，也写作Hugues Doneau， 15271591）、弗朗索瓦·霍特曼（Francois Hotman， 1524~1590）及安东尼·康修斯（AntoniusContius，1517~1586）等。

大家知道，近代的法典化经历了一个相当长时期的精细的技术化过程，其中夹杂着诸多复杂因素或条件：法哲学的进展（自然法理论）、法学的体系化与科学化、新的法学流派（比如历史法学派）的崛起、现代民法理论[潘德克顿体系（学说汇纂体系）]的成熟，以及制度变迁，如此等等。同时，他们也开始在法律上倡导本国化的人文主义，研究、整理、出版本国的地方习惯法，试图对成文的习惯法予以评注，从中引申出一般的原则，而且在新的法学方法论和逻辑技术的支持下，从事对罗马法素材的重新系统整理和近代私法体系的构建工作，为成就近现代法典编纂的伟业奠定了基础。

在这个阶段，最有代表性的法学家是被称为人文主义法学三巨头（Triumvirat ）或火枪手（ Musketeers）的比代、阿尔恰托和查修斯，他们的名字标志着人文主义法学的开端。查修斯的法学作品大多发表于晚年或殁后出版，主要有《午夜拾零：对〈学说汇纂〉中有关法之形成、不当得利和债法关系等问题的探讨》（Lucubrationes，1518）和《民法问题之我见》（Intellectus singulars et novi in nonnulla loca iuris civilis， 1526）等。[155]也就是说，该现象折射出这个时期整个法学范式的变化：由古罗马时期到中世纪奉行的个案形式、决疑术式的法学论证模式（这种模式体现在《学说汇纂》的论证方式之中）让位于法学的体系化建构模式，由博士们的共同意见（communis opinio doctorum）扮演重要角色的法律学术让位于建立在公理体系基础上的法律学术。[148]更为重要的是，16世纪的人文主义法学家们面对来自当时（帕多瓦）医学家的傲慢（Hochmut der Mediziner），[149]不得不再一次从知识论和方法论角度对法学的科学性（Das wissenschaftscharakter der Jurisprudenz）进行辩护。

显然，与前一种法学模式相适应的论题学技术已经不能完全担当法学的体系化建构的使命，在当时的法学家们看来，必须接受一种简单、自然、接近共识的法律辩证法，由此，彼得·拉米斯的新逻辑学则愈来愈受到后来的法学家们的关注，并加以应用，[156]而法律论题学则逐渐淡出法学方法论领域，或者被某些学者（比如莱布尼茨）企图生硬地予以数学化改造，最终也不了了之。[113]霍特曼的主张不仅唤醒了其他法学家们，使他们鼓起勇气使用本国法，使用本国的语言取代拉丁文（尽管这种取代并不利于欧洲学者之间的学术交流）·来从事对本国法的研究和写作，而且更为重要的是，他的主张对于法学方法也具有特别的意义：因为罗马法是固定的和成文的，故而产生了形式的（烦琐、僵化的）经院主义解释方法，相形之下，本土习惯法（lex terrae）是不成文的，适合于法官更富创造性的、（自由的）解释技术。

[16]前注[12]，Peter Raisch书，第42页。参见R. C. van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， translated by D. E. L. Johnston， Cambridge University Press， Cambridge， 1992， pp.55~56. [19]在西方史学界，有关《学说汇纂》之波伦亚手抄本或流行本，普及本）来自何处，至今尚无定论。

[116]据认为，较早出版习惯法评释著作的法学家主要有：布瓦耶的尼古拉斯于1509年出版《布尔日习惯法评释》（后来，该书经常以ConsuetudinesBituricenses书名再版），夏什内乌兹的巴泰勒米（Barthelemy de Chasseneuz，也写作Chassenee，1480~1541）于1517年出版《勃艮第习惯法评释》（Commentaria in consuetudines ducatus Burgundiae），[117]还有上文提及的夏尔·迪穆兰于1538年出版《巴黎习惯评注》等。应当说，韦格留斯的法律素材分类学说是后来的主观权利理论的一个重要的发展阶段。

[170]同上，Hans Erich Troje文，第742~743、 745页。[135]彼得·拉米斯的二分法或二叉树形图（binary trees）与公元4世纪新柏拉图派哲学家波菲利所提出的逻辑理论图式—波菲利树形图（拉丁文arbor porphyriana，英文译作Porphyrian tree）或细分树形图（the arbor of subdistinctiones）之间有一定的传承关系（有关波菲利树形图，参见马玉珂主编：《西方逻辑史》，中国人民大学出版社1985年版，第142~143页），不过，也有学者认为，彼得·拉米斯基研究过塔尔苏斯的赫摩根尼斯（Hermogenes of Tarsus）《论争点》（De statibus）中的二分判定（binary decision）技术（有关这一内容，参见舒国滢：‘争点论探赜，《政法论坛》2012年第2期，第29~34页），因而发展出二叉树形图的逻辑方法。两派就技艺性学科（比如解剖学）是不是科学]产生了一场争论，这场争论也波及法学界，因为在帕多瓦的医学家们看来（这也是老派亚里士多德论者和阿威洛伊主义者的看法），法学是以从前的法学家看起来有些任意的言说作为支撑的（言下之意，法学不是一门严格意义的科学）。参见Hans Erich Troje， Die Literatur des Gemeinen Rechts unter dem Einfluss des Humanismus，Helmut Coing（Hsg.），Handbook der Quellen und Literatur der Neueren Europaischen Privaterechtsgeschichte， Zweiter Band（1500~1800），C. H. Beck' sche Verlagsbuchhandlung， Munchen， 1977，SS. 650 ， 671~672. [29]严格说认为所有的其他手抄本都直接或间接地来源于佛罗伦萨手抄本，没有任何别的原始来源，故此，其他手抄本实际上没有任何考据学上的价值。

在这种情形下，古老的辩证法、论题学作为可资利用的法学方法与论证技术重新登上16世纪法学历史的舞台并焕发青春，乃顺理成章之事。不过，这种区分只是相对的，事实上，中世纪的许多特征在1500年以后仍长期存在。

[64]基此，查修斯不再像评注法学派那样强调为时代的法律问题寻找可资利用的规则，而是揭示优士丁尼法律文本的原意，比如，他反对评注法学派把罗马法上的过错（culpa）分为五级的学说，而把它简化为严重的和轻微的两个等级，通过属（genus）与量（quantitas）的概念分析，发现了可替代物（ res fungibilis）这一新概念，等等。诚如英国著名法律史学家梅特兰（Frederic William Maitland， 1850~1906）等人在所著《欧陆法律史概览》中所言：对于文艺复兴这场伟大的智识运动，法学家们还感到十分陌生。

[82]前注[66]，[葡]叶士朋书，第93页。[123]鲁道夫·阿格里科拉在生前（即1479~1480年间）写过一本重要的哲学逻辑学著作—《辩证开题术三卷》（De invention dialectica libri tres），该书于1515年（其殁后）印刷出版，一度使逻辑学（辩证法）和修辞学的研究出现新的高潮。